La prestación del consentimiento

Dice el artículo 1261 del Código Civil que existe contrato cuando  concurren en el mismo, al menos, el consentimiento de los contratantes, un objeto cierto que sea materia de contratación y una causa de la obligación que con él se establezca.

Tres elementos fundamentales y sobre los que gira toda la disciplina contractual en nuestro sistema legal. La carencia absoluta o inexistencia de cualquiera de estos elementos esenciales provocarán la nulidad radical del contrato, en tanto que se entraría en contrariedad con el Derecho imperativo. Cualquier acto contrario a las normas imperativas o prohibitivas no debe tener existencia ni validez jurídica.

Hoy cobra especial importancia la idea del consentimiento. Entendido éste como como el concierto de voluntades entre las partes contratantes, se define como el concurso entre la oferta y la aceptación (artículo 1262 del Código Civil). Por ello, el principal aspecto a destacar dentro del consentimiento es la información.

(Imagen: 10puntos.com)

Una información que depende de la intención de ambas partes, pues la buena y la mala fe de las partes contratantes marcará el recorrido y la vida de esos contratos. Suponiendo que ambas partes se encuentran en una posición de igualdad.

Cuando esta posición de igualdad desaparece, las reglas del juego cambian totalmente. Es el caso de las CLÁUSULAS SUELO-TECHO de las hipotecas, de los SWAPS, y, como no, de PREFERENTES y SUBORDINADAS. 

Tristemente de actualidad, estas figuras tienen un elemento en común, el abuso. Nacidas de la ingeniería financiera, tienen como objetivo último dotar a la entidad dominante de una situación predominante en la relación contractual. Se omitió información, se ocultó riesgo y se privó a la otra parte contratante, débil y en situación de inferioridad, de poder negociar su contenido.

El daño ya está hecho. El sistema legal comienza a actuar, pero el retraso nunca ayuda a una completa reparación del mal sufrido. El pleno del Tribunal Supremo considera nulas las cláusulas suelo, pero no estima pertinente la devolución de las cantidades cobradas indebidamente. Es un primer paso, pero insuficiente en una instancia que ya marca Jurisprudencia para futuras resoluciones.

La cuestión de los swaps todavía es dudosa. Caracterizados como aquel  intercambio o permuta financiera, es contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Alta ingeniería para simples ciudadanos. De reciente creación, la Jurisprudencia de las diferentes Audiencias Provinciales es tan escasa como vacilante hoy día y siempre con un denominador común, la pérdida de capital por el consumidor

Mención aparte merecen los casos de las participaciones preferentessubordinadas de las diferentes entidades financieras. Muchos pequeños ahorradores, los cuales se consideraban “amigos” o tenían confianza del personal de su sucursal de toda la vida, depositaron en este producto sus ahorros y sus esfuerzos de toda la vida. El resultado, desinformación, falsedades y pequeños dramas familiares. Tan sangrante fue esta estafa como sangrante es la solución prevista, pues, a todos aquellos que no se han podido beneficiar de los diferentes procesos arbitrales, les tocará sufrir una quita que rondará entre el 10%, los más dichosos, hasta el 70%.

(Foto: ABC.es)

(Foto: ABC.es)

La única opción para estos ahorradores es acudir a los diferentes Juzgados y Tribunales a reclamar su derecho. La falta de información, de consentimiento, como fundamento de derecho y estas prácticas tan poco éticas como hecho marcan los titulares de la actualidad jurídica de nuestro país. Un consentimiento, viciado en todos estos casos, que puede marcar un antes y un después en la protección a los consumidores, reforzando las garantías y penalizando de un modo superior estás prácticas abusivas y, quizás, fraudulentas.

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