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Archivos Mensuales: junio 2013

España, configurada en la Constitución de 1978 como un Estado Social y Democrático de Derecho, tomo como base para su nueva configuración la Libertad, la Justicia, la Igualdad y el Pluralismo Político.

Desde este punto de vista, y tomando como base el punto de vista del ciudadano como persona física, la libertad encuentra diversas manifestaciones públicas:

* La libertad de actuación sin interferencia de otras personas, organizaciones o grupos sociales y del Estado.

* La libertad de participación de las personas en la organización del poder.

* La obligación del estado de realizar conductas positivas para hacer real y efectiva la libertad, para evitar que se quede reducida a dimensión teórica o a libertad de unos pocos.

Se configura la libertad como centro de todo actuación individual, aunque como en toda situación, un exceso de libertad para unos puede suponer una disminución de libertad para otros. Es aquí donde empieza la justicia como concepto y como necesidad social, puesto que es aquel ente superior que debe lograr que la libertad sea efectiva y se disfrute en igualdad por todos y cada uno de los ciudadanos.

Artículo 14 CE

Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Por ello, el nudismo se puede considerar como una más de nuestra libertades, y, por ello, protegido por el texto constitucional. No obstante, la legislación franquista siempre fue contraria al desnudo público. Existió en el texto penal anterior el delito de escándalo público, contrario a la visión de cualquier cuerpo desnudo. No obstante, este delito era contrario al mandato constitucional y, por ello, tras la aprobación de la Constitución Española, se propició la creación de zonas autorizadas o “libres”, en donde uno podía desnudarse sin temor a posibles sanciones.

En 1989 se suprimió toda mención moral en el precepto penal de escándalo público y, en 1995, tras la aprobación del actual código penal, se suprimió este delito. Por ello, todas las autorizaciones y prohibiciones son contrarias al texto constitucional y, por ello, constituyen una discriminación.

El doble filo de la autorización

Fueron estas autorizaciones las que provocaron que, actualmente, se intente restringir el nudismo a aquellos lugares donde su ejercicio comenzó de modo provisional al amparo del texto constitucional. Se pretende que sean estos lugares los únicos en donde se puede practicar, ya que si en el resto de playas no está autorizado, los detractores entienden que está prohibido. Siendo todas las playas espacios públicos, todas las playas son de libre uso y disfrute.

Cuestión diferente es el grado de aceptación social que el nudismo tenga en el entorno. Aún hoy, ya comenzada la primera década del s. XXI, la práctica del nudismo sigue provocando cierta opresión o falta de comprensión por aquellos detractores, puesto que la sociedad española sigue siendo una sociedad mayoritariamente textil y sin la visión de los países escandinavos o Alemania donde el desnudo social no sólo es tolerado, sino practicado. Sin embargo, y según la legislación actual, el nudismo no puede ser limitado, sancionado, controlado, autorizado o prohibido.

¿Puede ser el nudismo una opción política?

No obstante, todo limite, sanción, control, autorización o prohibición no deja de ser una opción política. En una época como la actual, donde se le da excesivo poder al control de la sociedad, llegando incluso a crear un estado cercano a aquel “mundo feliz” ideado por George Orwell. No obstante, toda medida en este sentido, sería contraria a la Constitución y a los derechos reconocidos en la declaración universal de derechos humanos.

Por ello, es necesario tener conciencia de que el nudismo es una filosofía, una forma de vida, una ideología que comprende una de nuestras libertades fundamentales, ajustándose plenamente a la legislación vigente. No puede ser multado, y en caso de serlo, la multa es perfectamente recurrible. A su vez, toda medida legislativa que se realice con intención de cortar esta actividad será contraria al texto constitucional y a la legislación vigente.

Fuente: Info Lugares Naturistas (@Wmasterln)

Uno de los principales puntos de polémica en la renombrada Sentencia 241/2013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo fueron sus declarados efectos no retroactivos en relación a las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la “cláusula techo” desde el momento de firma del contrato de préstamo hipotecario.

La sala del alto tribunal se justificaba alegando que era una práctica habitual en las operaciones financieras de ese tipo, explicando una supuesta intención de la Ley General de Consumidores y Usuarios (R. D. Leg. 1/2007) de provocar la devolución de ingentes cantidades de dinero (277).

Tras una exposición no exenta de divagaciones y conjeturas sobre la posible eficacia retroactiva de este pronunciamiento, el TS sentenció que (293):

a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas –el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España “[…] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable”.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos –en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas

Toda esta argumentación conlleva a concluir al Tribunal Supremo que (294procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.

No obstante, esta postura no sólo fue discutida desde la publicación de la Sentencia por la Doctrina más autorizada o por los expertos en materia de contratos bancarios y de consumidores y usuarios, sino que incluso son los propios Juzgados de Primera Instancia los que empiezan a declarar la retroactividad de esta importante Sentencia al momento de la fecha de conclusión del contrato, ordenando la devolución de todas las cantidades cobradas indebidamente en razón de este concepto.

Así, valga como ejemplo el siguiente pronunciamiento de la Sentencia 000095/2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Ourense (postura reiterada recientemente desde Barcelona):

“A este respecto pudiera la parte demandada pretender a una eventual apelación la aplicación del criterio establecido por el Tribunal Supremo en el tan reiterado Pleno de fecha 9 de mayo de 2013 en relación a que la declaración de nulidad de cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario no afectará a los pagos efectuados por los hoy demandante y ello de conformidad con los argumentos que allí se indican. Ahora bien, esta Juzgadora no puede obviar que la aplicación del criterio retroactivo que allí se efectúa al margen de ser un pronunciamiento que efectúa la Sala sin que haya sido pedido por ninguna de las partes en primera o segunda instancia y sin que se haya permitido a las partes alegar lo que estiman al respecto, vulnera el principio de tutela judicial efectiva, pero es que a mayores pretender la aplicación analógica de la retroactividad trayendo aquí las previsiones contenidas en otras leyes (Ley de procedimiento administrativo, Ley de patentes…) sólo es posible de conformidad con lo previsto en el art. 4 del Código Civil cuando exista una laguna legal. En el caso que nos ocupa no debemos olvidar que es de aplicación lo previsto en el art. 1.303 del Código Civil que no ha sido derogado ni modificado a la fecha y que obliga en casos como el que nos ocupa a la restitución de las prestaciones pues establece expresamente que “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”.

En conclusión, la nulidad de estos contratos bancarios debe conllevar la aplicación inmediata del artículo 1303 del Código Civil, con la devolución reciproca de la material del contrato, con sus frutos y sus intereses, lejos de cuestiones de política económica o de oportunidad o interés social, materia que desprende una vertiente subjetiva que, a todas luces, es contraria a la seguridad jurídica que debe reinar en un Estado de Derecho.

“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”

Texto de la Sentencia 000095/2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Ourense (cuyo conocimiento fue gracias a @AvogadosNovosVi)

Túnez se ha convertido en los últimos meses en el centro de la polémica más ardiente en relación al reconocimiento y a la garantía de los derechos fundamentales entre mujeres y hombres. El país árabe saltó a la palestra internacional con la detención de Amina Tyler, una joven tunecina de diecinueve años acusada de mostrar su torso desnudo en una fotografía en la red social Facebook.

AminaTyler_RepublicaCom

(Foto: Republica.Com)

Acusada, entre otras cosas, de atentar contra “la moral y las buenas costumbres”, Túnez respondió a este acto con una desmedida contundencia que levantó la critica de múltiples grupos sociales. La joven, que había mostrado su pecho en una fotografía, pertenece al grupo FEMEN, grupo que envío a protestar al país árabe a otras dos activistas francesas, Paulinne y Margueritte y a una activista alemana, Josephine.

En Túnez no se está discutiendo si una fotografía se puede considerar decente o indecente, o moral o inmoral, atendiendo a su contenido o a lo que muestra o deja de mostrar. Sería simplificar una cuestión que va más allá. Se trata de una cuestión que muestra lo mejor y lo peor de la sociedad que hemos creado transcurridos ya los primeros años del siglo XXI.

Cuestiones religiosas aparte, que es necesario reconocer que vienen a significar la idiosincrasia más interna de un pueblo, la detención de estas cuatro mujeres se convirtió en una suerte de plebiscito a favor de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres.

Todos los textos, todas las declaraciones y todas las convenciones plasman como una verdad universal la igualdad de condición, de derechos y de trato entre mujeres y hombres, con independencia de su situación social. No obstante, esta afirmación teórica dista mucho de la realidad. En Túnez se discute el derecho a mostrar el torso desnudo.

¿Tendría la misma repercusión la fotografía de un hombre con el pecho al descubierto en la misma actitud que la mostrada por Amina? Por desgracia, estoy seguro que no. El desnudo masculino está socialmente aceptado y en nuestra sociedad pasa totalmente desapercibido. No obstante, el desnudo femenino sigue socialmente criticado.

FEMENEspaña_ElPaís

La primera acción de FEMEN España tuvo lugar ante la embajada de Túnez en Madrid. (Foto: smoda.elpaís.com)

Las mujeres no poseen socialmente el derecho de mostrar su torso desnudo, mientras que los hombres sí. Los pechos al desnudo son símbolo de todas las prohibiciones, de las desigualdades más o menos fuertes de las que las mujeres son víctimas. Y todo ello debido a una simple cuestión genética. La detención de Amina, de Paulinne, de Margueritte y de Josephine fue el germen que permitió a FEMEN hacerse más visible en nuestra sociedad.

FEMEN, organización feminista que tiene como base en la igualdad, no cree en la superioridad de un sexo sobre el otro. No cree en la liberación como hecho, sino en la igualdad como hecho y de derecho de hombres y mujeres. Esta es la lucha que se encierra detrás de los acontecimientos de Túnez. La llegada a España de FEMEN permitió darle un mayor brío a la lucha por la igualdad entre hombre y mujer en nuestro país, y el juicio de Amina pasó a un primer plano en la actualidad nacional.

El juicio de Amina se convirtió en una cuestión que va más allá de un juicio ordinario. Se convirtió en una lucha entre sociedades y modos de entender y creer en la humanidad. Grupos islámicos ejercieron toda su presión y su influencia sobre el proceso. Un proceso que numerosas asociaciones tachan de injusto, en el que no se respetaron los derechos fundamentales de estas cuatro ciudadanas y que fueron condenadas por un delito que tiene como objeto una opción moral, respetable como todas, pero que se aleja de la objetividad que debe rezar en todo proceso penal.

(* La aprobación del nuevo E.G.A. es un tema demasiado serio como para especular, hablar, discernir o, simplemente, comentar. Por ello, no hay voz más apropiada que la del propio CGAE para presentar los objetivos, las novedades y los puntos clave del nuevo texto que ha de regir no sólo el futuro de la profesión, sino también aspectos necesarios como las relaciones de los letrados con la sociedad y entre ellos mismos, la justicia gratuita, o la necesaria adaptación de la abogacía al nuevo entorno social y legal donde las nuevas tecnologías están, literalmente, en nuestro bolsillo.)

(* Sin embargo, echo de menos una declaración, cuanto menos de intenciones, sobre la principal pesadilla del futuro del sector jurídico, las tasas judiciales. Pese a esta omisión, no olvida la vocación social de esta profesión mediante el reconocimiento y el cuidado de los servicios de orientación jurídica gratuita de los diversos colegios profesionales.)

Aprobado por unanimidad el nuevo Estatuto General de la Abogacía

  • Da un mayor impulso a la función social de la Abogacía y de sus servicios de orientación jurídica gratuita
  • Fomenta la transparencia y calidad de los servicios colegiales y promueve la defensa de los derechos de los usuarios
  • Limita a cuatro años la duración de los cargos electivos en el Consejo General de la Abogacía Española y actualiza el régimen deontológico y sancionador

El Pleno del Consejo General de la Abogacía Española, compuesto por los 83 de decanos de Colegios de Abogados y los presidentes de los Consejos Autonómicos, entre otros miembros, ha aprobado por unanimidad el pasado miércoles el texto del nuevo Estatuto General de la Abogacía Española, después de la votación individualizada de cada artículo .

Corresponden al Pleno del Consejo General de la Abogacía Española la elaboración del Estatuto General de la profesión y someterlo a la aprobación del Gobierno. Este nuevo texto sustituirá al Estatuto aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio y que se publicó dentro del marco del Pacto de Estado para la reforma de la Justicia suscrito el 31 de mayo de 2001.

La nueva norma supone una plena adecuación a la Directiva de Servicios del Parlamento Europeo transpuesta por las denominadas Ley Ómnibus y Ley Paraguas y recoge formalmente aspectos que ya estaban vigentes sobre todo en relación con la colegiación única para ejercer en todo el territorio del Estado, la absoluta libertad en la fijación de honorarios y la posibilidad que tiene el abogado de realizar publicidad de sus servicios.

ORGANIZACIÓN MÁS TRANSPARENTE, DEMOCRÁTICA Y MODERNA

• Se potencia el funcionamiento democrático de las instituciones de la Abogacía, dando mayor peso al voto ponderado como sistema general.

• Se limitan los mandatos de los cargos electivos en el Consejo General de la Abogacía, que pasan de cinco a cuatro años de duración

• Se establece la posibilidad de utilizar con todas las garantías el voto electrónico en las elecciones a miembros de las Juntas de Gobierno de los Colegios de Abogados.

• Se da mayor impulso a la función social de los Colegios y de sus servicios de orientación jurídica gratuita a personas privadas de libertad, mujeres víctimas de violencia de género, mayores, discapacitados, Oficinas de Intermediación Hipotecaria, etc.

• Se facilita el acceso de los ciudadanos a los Colegios, mediante políticas de transparencia, de calidad de los servicios colegiales, la tramitación electrónica de todos los procedimientos y la defensa de los derechos de los usuarios de servicios jurídicos.

• Se aprueban medidas para garantizar el derecho a la igualdad de acceso a los cargos en las instituciones de la Abogacía.

EJERCICIO PROFESIONAL, FORMACIÓN DE LOS ABOGADOS Y DEONTOLOGÍA

El nuevo Estatuto coloca a la Abogacía en el siglo XXI con una mirada dirigida más al servicio al ciudadano que al profesional:

• Se actualiza el ejercicio de la profesión de abogado, regulando todas las formas de actuación profesional, individual y colectiva, adecuándolo a la regulación de las sociedades profesionales.

• Se regula el ejercicio en función del uso de las nuevas tecnologías (abogacía on line).

• Se fijan los derechos y deberes de los abogados en relación con sus clientes (información, calidad del servicio, libre fijación de honorarios, atención a posibles recomendaciones, etc.).

• Se potencia la conciliación de la vida familiar y profesional de los abogados.

• Se incorpora al nuevo Estatuto toda la regulación sobre formación recogida en la Ley de Acceso a la Profesión de Abogado para garantizar el mejor servicio al ciudadano

• Se establecen nuevas obligaciones formativas con especial atención a la formación continua.

• Se regulan las relaciones con otros colegiados y con los tribunales.

• Se suprime la venia que se sustituye por una mera comunicación

• Se moderniza el régimen deontológico y sancionador. El nuevo texto actualiza el catálogo de infracciones con una tipificación más acorde con la realidad, garantizando mayor seguridad jurídica en la actuación de los abogados.

*Artículo completo extraído de 

http://www.abogacia.es/2013/06/17/aprobado-por-unanimidad-el-nuevo-estatuto-general-de-la-abogacia/

Para entender la relevancia de la reciente Sentencia 90/2013, de 22 de abril, del Tribunal Constitucional, es necesario partir de los antecedentes temporales del supuesto:

* El juzgado de primera instancia dicta Sentencia desestimando demanda de juicio ordinario. Los demandantes interponen contra la misma el preceptivo recurso de apelación, siendo emplazados para comparecer ante la Audiencia Provincial.

* La apelante manifiesta personarse, solicitando se señale día y hora a fin de otorgar el correspondiente poder ‘apud acta’.

* La sala dicta Decreto teniendo por no comparecidos en plazo a los apelantes declarando desierta la apelación.

* Se interpone recurso de revisión contra tal Decreto, indicando que el defecto de falta de representación sería, en todo caso, subsanable.

*Finalmente, se dicta auto desestimando tal recurso de revisión, auto sobre el que se plantea la demanda del amparo sobre una supuesta violación del artículo 24 CE, que comprende el derecho de acceso al recurso legal.

Expuestos los antecedentes fácticos, es necesario acudir a dos preceptos legales. El artículo 24.2 de la Constitución Española y el artículo 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Artículo 24.2 CE

Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

Artículo 24.2 LEC 1/2000

La escritura de poder se acompañará al primer escrito que el procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación; y el otorgamiento “apud acta” deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador.

Esta sentencia, lejos del revuelo creado, incluye la diferencia constitucional entre el derecho a la defensa y el derecho al recurso, o en términos más concreto, el “derecho de acceso a la jurisdicción” o “el derecho de acceso al recurso”.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que “el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren todos los requisitos para ello.  De ahí que sea también respetuosa con  este derecho fundamental una resolución judicial de inadmisión o de desestimación por algún motivo formal, cuando concurra alguna causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el Juez o causa de inadmisibilidad y así lo acuerde el Juez o Tribunal en Tribunal en  aplicación razonada de la misma”  (STC 221/2005, de 12 de septiembre).

Partiendo de este aspecto, se estiman dos aspectos complementarios, pero bien diferenciados que vienen a marcar el contenido, el recorrido jurisprudencial y el régimen normativo de la tutela judicial efectiva como cúspide de nuestro derecho constitucional a la defensa letrada.

El derecho de acceso a la jurisdicción se configura como un derecho constitucional, toda vez que todo el mundo tiene reconocida la posibilidad de acceder a los Juzgados y Tribunales en defensa de sus derechos subjetivos e intereses legítimos. Por ello, en la fase de acceso a la jurisdicción, se prohíbe toda limitación, arbitrariedad, rigor o formalismo que limite la posibilidad de acudir a la Sede Judicial.

Como contrapartida, el derecho de acceso al recurso se configura como una fase más de un proceso ya iniciado, por lo que es necesario que se cumplan todos los condicionantes, presupuestos y requisitos marcados por la legalidad ordinaria para el ejercicio de este derecho al recurso, pues en caso contrario, se quiebra el principio de igualdad de partes que debe regir todo proceso judicial.

De hecho, esta misma Sentencia 90/2013, de la Sala Segunda, de 22 de abril de 2.013, califica el derecho al recurso como una cuestión meramente procesal, mientras que califica el derecho de acceso a la jurisdicción como una cuestión constitucional, cuya calificación la dota de la mayor protección posible en nuestro ordenamiento.

Así, se pronunció el Tribunal Constitucional del siguiente modo:

La decisión sobre la admisión de los recursos o no y la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales a que están sujetos “constituye una cuestión  de mera legalidad ordinaria que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE

Por ello, la personación no realizada en tiempo y forma, en fase de recurso, cuando aquel escrito no fue acompañado de poder, confiere a este acto procesal el carácter de contrario en derecho. Se estima que el procurador carecía absolutamente de representación de los demandantes de amparo constitucional, oues la representación debió haberse manifestado previamente, una carencia que ya ha sido calificada por el Tribunal Supremo como inconstitucional en múltiples resoluciones.

Texto de la Sentencia 90/2013, de 22 de abril de 2013. de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional

 

El Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, referida a las cláusulas suelo en las hipotecas, señalaba una lista de seis aspectos que determinaba la nulidad de las mismas alegando la falta de transparencia en la negociación para el consumidor final. Así, el Tribunal Supremo estableció como cláusulas de nulidad:

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor (en el caso de las utilizadas por el BBVA).

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el  comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

Ahora, el Alto Tribunal, aclaró que la “nulidad únicamente es predicable respecto de las cláusulas suelo allí indicadas” cuando “se haya observado al menos una o algunas de las medidas indicadas“. Esto quiere decir que se considerará que ha faltado transparencia si se han incumplido una, varias o todas esas condiciones.

Por otra parte, el Tribunal Supremo reitero que la sentencia no es retroactiva, por lo que no afectará a “situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales“, ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta resolución. Aunque es cierto que no son pocos los Tribunales que declararon la retroactividad de sus declaraciones judiciales, motivo por lo que una postura u otra aún está pendiente de consolidación en sede judicial.

Este auto indicó, también, que las cláusulas suelo son nulas incluso si el cliente se benefició de las caídas en el euribor durante un cierto tiempo.  El Supremo añadió también que meros “formalismos carentes de eficacia”, como puede ser la lectura del contrato por parte del notario”, no pueden sustituir el “perfecto conocimiento” de todos los términos del contrato, imprescindible para que el consumidor decida si firma o no firma el contrato hipotecario.

¿Que efectos tuvo esta Sentencia del Tribunal Supremo?

CláusulaSuelo_ElPaís

Fuentes: Boletín Oficial de las Cortes Generales (7 de mayo de 2010, página 20), Banco de España / (Foto: EL PAÍS)

Se calcula que casi cuatro millones de hipotecados tienen en sus préstamos las llamadas cláusulas suelo, pagando entre un 3.5% y un 6% con el EURIBOR en mínimos históricos. De estos cuatro millones, setecientos mil hipotecados tenían su hipoteca en BBVA, NCG o CajaMar, instituciones financieras que se vieron afectadas directamente por la Sentencia del alto Tribunal.

BBVA y Cajamar Caja Rural ya decidieron eliminar de sus nuevas hipotecas las cláusulas suelo y techo después de que se lo ordenara el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla por considerarlas “abusivas”.

Ahora, el BBVA ha anunciado que dejará de aplicar, con efectos desde el 9 de mayo de 2013, la cláusula suelo en sus contratos de préstamo hipotecario con consumidores para cumplir con la sentencia del Tribunal Supremo, que declaró ilícita esta condición debido, fundamentalmente, a su falta de transparencia. Con esta decisión, más de medio millón de clientes del BBVA podrán beneficiarse plenamente de las rebajas del euríbor.

Una misma solución que parece que va a tomar NCG, aunque su situación es, a día de hoy, mucho más complicada. La “intervención” a la que se ve sometida por parte del FROB hace que toda decisión en relación a este aspecto sea mucho más lenta y mucho más motivada, aunque en las últimas horas afirmó que “estudiarían” la eliminación de esta cláusula del cuerpo legal de sus contratos hipotecarios.

¿Que hará el resto de entidades financieras?

Se prevé por parte de los expertos un “efecto cascada” a la eliminación de las cláusulas suelo tras la publicación de este auto aclaratorio. Quizás por publicidad, quizás por conciencia, se estima que las entidades bancarias emularán la iniciativa de BBVA retirando esta conflictiva disposición, siempre bajo la supervisión de aquellas asociaciones que promovieron y promueven la defensa del consumidor en relación a sus intereses legítimos en la conclusión de contratos de intermediación bancaria.

Texto de la Sentencia  Núm. 241/2013, de 9 de mayo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo

Auto aclaratorio del Tribunal Supremo sobre la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, referida a las cláusulas suelo en hipotecas

La custodia de un menor tras un proceso de separación o divorcio es una de las cuestiones más controvertidas en estos procesos de familia, ya de por sí lo suficientemente traumáticos. Actualmente, la legislación aboga por atribuir la custodia en exclusiva a alguno de los progenitores, generalmente la madre, y atribuir al otro progenitor un generoso régimen de visitas que supla su habitual ausencia.

No obstante, esta situación puede cambiar a partir del pasado veintidós de mayo, fecha en la que una histórica sentencia del Tribunal Supremo (aún no publicada) fijó doctrina jurisprudencial sobre los requisitos a valorar para adoptar, siempre en interés del menor, el régimen de guardia y custodia compartida entre ambos progenitores.

En esta resolución, la Sala Primera del Tribunal Supremo sentó Doctrina en lo que considera los que deben ser los requisitos y los motivos que han de concurrir para la adopción, en interés del menor, del régimen de guarda y custodia compartida, pero tomando varios aspectos como referencia.

Así, en primer lugar, es necesario partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/2002, dónde se establecía la no necesidad del informe favorable por parte del Ministerio Fiscal, sino que, únicamente se tendrá en cuenta la valoración que merezca el juez para la adecuación de dicha medida al interés del menor. Y precisamente en este punto es importante el equilibrio emocional del menor, pues siempre el mantenimiento de la potestad conjunta permitirá seguir relacionándose de un modo habitual y homogéneo con ambos progenitores.

Un trato homogéneo que trae como base el artículo 14 de la Constitución Española, que consagra la igualdad de derechos entre todos los ciudadanos y, con ello, la igualdad para y ante la ley. Esta afirmación llevada al plano familiar, conlleva el asumir la igualdad entre hombres y mujeres respecto el conjunto de derechos y deberes que tenemos respecto a nuestros hijos en caso de disolución del vínculo matrimonial.

Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

 ¿Que sucede en las CC.AA?

El derecho civil de las Comunidades Autonómas con legislación propia se ha mostrado vas tolerante con la igualdad de derechos entre ambos progenitores e, incluso, existen Comunidades como Aragón o Cataluña que ya han tomado este sistema de custodia compartida como norma general. Así:

– La Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres, de Aragón, expresa que esta figura supone una respuesta a una demanda social, configurando la custodia compartida como norma preferente en los supuestos de la ruptura de convivencia de los padres y en ausencia de pacto que regulen las relaciones familiares tras la disolución del vínculo.

– Por su parte, la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, refuerza esta idea, afirmando el carácter preferente de un sistema que debería ser el que imperara en toda relación paterno filial y de los cónyuges entre sí.

¿Cual es el siguiente paso?

Actualmente, es necesario el mutuo acuerdo entre los cónyuges para poder esquivar el régimen previsto en el Código Civil. Por ello, es necesario reformar nuestro viejo código introduciendo las modificaciones oportunas que plasmasen el principio de igualdad en las relaciones familiares para que mujeres y hombres, padres o madres, puedan ejercer como tales sin ceñirse a un escueto calendario de visita.

 

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