Más allá de la STS 241/2013. ¿Retroactividad o irretroactividad en la devolución de los intereses indebidamente cobrados?

Uno de los principales puntos de polémica en la renombrada Sentencia 241/2013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo fueron sus declarados efectos no retroactivos en relación a las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la “cláusula techo” desde el momento de firma del contrato de préstamo hipotecario.

La sala del alto tribunal se justificaba alegando que era una práctica habitual en las operaciones financieras de ese tipo, explicando una supuesta intención de la Ley General de Consumidores y Usuarios (R. D. Leg. 1/2007) de provocar la devolución de ingentes cantidades de dinero (277).

Tras una exposición no exenta de divagaciones y conjeturas sobre la posible eficacia retroactiva de este pronunciamiento, el TS sentenció que (293):

a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas –el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España “[…] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable”.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos –en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas

Toda esta argumentación conlleva a concluir al Tribunal Supremo que (294procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia.

No obstante, esta postura no sólo fue discutida desde la publicación de la Sentencia por la Doctrina más autorizada o por los expertos en materia de contratos bancarios y de consumidores y usuarios, sino que incluso son los propios Juzgados de Primera Instancia los que empiezan a declarar la retroactividad de esta importante Sentencia al momento de la fecha de conclusión del contrato, ordenando la devolución de todas las cantidades cobradas indebidamente en razón de este concepto.

Así, valga como ejemplo el siguiente pronunciamiento de la Sentencia 000095/2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Ourense (postura reiterada recientemente desde Barcelona):

“A este respecto pudiera la parte demandada pretender a una eventual apelación la aplicación del criterio establecido por el Tribunal Supremo en el tan reiterado Pleno de fecha 9 de mayo de 2013 en relación a que la declaración de nulidad de cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario no afectará a los pagos efectuados por los hoy demandante y ello de conformidad con los argumentos que allí se indican. Ahora bien, esta Juzgadora no puede obviar que la aplicación del criterio retroactivo que allí se efectúa al margen de ser un pronunciamiento que efectúa la Sala sin que haya sido pedido por ninguna de las partes en primera o segunda instancia y sin que se haya permitido a las partes alegar lo que estiman al respecto, vulnera el principio de tutela judicial efectiva, pero es que a mayores pretender la aplicación analógica de la retroactividad trayendo aquí las previsiones contenidas en otras leyes (Ley de procedimiento administrativo, Ley de patentes…) sólo es posible de conformidad con lo previsto en el art. 4 del Código Civil cuando exista una laguna legal. En el caso que nos ocupa no debemos olvidar que es de aplicación lo previsto en el art. 1.303 del Código Civil que no ha sido derogado ni modificado a la fecha y que obliga en casos como el que nos ocupa a la restitución de las prestaciones pues establece expresamente que “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”.

En conclusión, la nulidad de estos contratos bancarios debe conllevar la aplicación inmediata del artículo 1303 del Código Civil, con la devolución reciproca de la material del contrato, con sus frutos y sus intereses, lejos de cuestiones de política económica o de oportunidad o interés social, materia que desprende una vertiente subjetiva que, a todas luces, es contraria a la seguridad jurídica que debe reinar en un Estado de Derecho.

“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.”

Texto de la Sentencia 000095/2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Ourense (cuyo conocimiento fue gracias a @AvogadosNovosVi)

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1 comentario
  1. lois dijo:

    Muy buen analisis Victor!

    No es entendible que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la retroactividad obviando la correcta aplicación del 1303 CC…

    Al margen de las consideraciones jurídicas, si entramos en valoraciones subjetivas y políticas, támpoco puedo compartir la opinión de la sentencia cuando habla de los supuestos trastornos graves con trascendencia al orden público económico que derivarian de la retroactividad de la nulidad, ¿son mas importantes los intereses de la banca que los de los usuarios? ¿está mejor el dinero en las cuentas de los bancos que en los bolsillos de los ciudadanos? ¿acaso no se están produciendo ya graves trastornos a causa del actuar doloso y negligente de entidades financieras e instituciones reguladoras?

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