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Artículo 75.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia:

El cómaro, ribazo o arró y los muros de contención de fincas colindantes ubicadas a distinto nivel o terraza se entiende, salvo prueba en contrario, que forman parte del predio situado en el plano superior, estando el propietario o poseedor del mismo obligado a realizar las obras y reparaciones necesarias para su conservación y mantenimiento.”

El precepto transcrito con anterioridad no deja de ser una plasmación consuetudinaria de la obligación de todo propietario de proceder a la reparación y conservación de sus bienes, con una peculiaridad, la existencia de diferencia de desnivel entre una finca y otra en el rural gallego. El Tribunal Superior de Justicia, en su sentencia de 22 de octubre de 1999, afirmó en este sentido que (con base en el antiguo artículo 33 de la Ley civil gallega de 1995, que tiene su razón de ser en la contención de tierras para el caso de que estas sean lindantes, adjudicando la propiedad de ellas, con carácter eso sí de presunción, a la finca superior con el fin de evitar mediante su oportuna conservación por su propietario, el posible deslizamiento y desplome del terreno superior.

Este artículo 75.1 es claro a la hora de sentar una premisa que ha sido acogida con unanimidad por los Juzgados y Tribunales civiles gallegos; es indudable que las fincas deben estar a distinto nivel, ya que de no existir éste no existiría razón de ser de esta peculiaridad.

Incluso, ya en 1998, el Tribunal Superior de Justicia afirmó que la referencia física de este precepto estaba en superficies de poca extensión, quizás inclinadas (o en ‘socalcos’), intermedias entre fincas que se encuentran en distinto plano. Pero la misma es extrapolable a cualquier terreno donde se cumpla el supuesto de referencia.

Nos encontramos, pues, ante un supuesto concreto. La norma dispone una simple presunción <<iuris tantum>> de pertenecía del muro al dueño del predio que se encuentra en un plano superior.  Presunción iuris tantum que dispensa de la prueba del hecho presunto al parte que este hecho favorezca, aunque admite prueba en contrario. Carga de la prueba que se proyecta, pues, sobre la parte favorecida por la misma. Así pues, crea en el propietario la obligación de realizar las obras y reparaciones necesarias para su conservación y mantenimiento en óptimo estado.

El ejemplo paradigmático de este precepto legal se encuentra, pues, en una colindancia entre fincas, situadas éstas a distinto nivel, con un muro, generalmente de mampostería (piedra sobre piedra) entre ellas. Muro de mamposteria que es el habitual en el rural gallego.

Pongamos por caso la siguiente situación práctica, representada mediante la imagen que se acompaña a continuación:

Sin títuloLa finca (A) colinda con la finca (B), estando al primera situado en un plano superior entre la primera, con un muro de mampostería como elemento divisorio. Este muro, por la razón que fuese (bien falta de conservación, bien existencia de vegetación que venga a modificar el empuje para el que estaba diseñado), sufre de un desplome que cuantificado en grados de inclinación, llega a poner en peligro la inestabilidad del muro, con las implicaciones que, en materia de seguridad pudiese tener.

Pues bien, salvo que se demuestre que el desplome del muro se debe, única y exclusivamente, a la acción del propietario de la finca (B), en cuyo caso éste podría ser obligado con causa en el artículo 1902 del Código Civil (responsabilidad extracontractual), el propietario de la finca (A) deberá, no sólo hacer cesar la causa que provocó el desplome del muro, sino proceder de cara a la regularización (‘reparación y conservación’) del mismo.

Por usucapión ‘contra tabulas’ se entiende como aquella adquisición del dominio por aquella persona que no es titular del mismo por la posesión continuada del bien en cuestión, en contra de lo dispuesto en el Registro de la Propiedad.

Tradicionalmente, esta materia era objeto de debate entre el acogimiento de la tesis establecida en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria o la dispuesta en el artículo 1949 del Código Civil:

El artículo 36 de la Ley Hipotecaria establece aquellos supuestos en los que no es de aplicación la idea del <<tercero hipotecario>>, concretamente:

  1. Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente.
  2. Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo que la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición.

Por su parte, el artículo 1949 del Código Civil, establecía que contra un título inscrito en el Registro de la Propiedad no tendrá lugar la prescripción ordinaria del dominio o derechos reales en perjuicio de tercero, sino en virtud de otro título igualmente inscrito, debiendo empezar a correr el tiempo desde la inscripción del segundo.

Es por esta contradicción por la que ha sido necesaria la publicación de la Sentencia la del TS de 21 enero 2014, que declara que el artículo 1949 del Código Civil ha sido derogado por el artículo 36, apartados I y II, de la Ley Hipotecaria de 1946 que regula los distintos supuestos de usucapión contra tabulas .

Se trata, en definitiva, de un nuevo régimen totalmente distinto del anterior en lo que afecta a la posición del “tercero hipotecario”, que ha venido a sustituir en su integridad el previsto en el artículo 1949 del Código Civil, en cuanto que, al no distinguir, debe entenderse que afecta tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria.

Dicho de otro modo, para el alto tribunal solo prevalecerá contra el tercero hipotecario la prescripción adquisitiva ya consumada o que pueda consumarse dentro del año siguiente en dos supuestos:

  • Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por personad distinta de su transmitente.
  • Cuando “el tercero hipotecario” consienta dicha posesión, expresa o tácitamente, durante el año siguiente a la adquisición.

Por ello, el artículo 1949 del Código Civil se puede considerar derogado por el artículo 36 de la Ley Hipotecaria, que regula los distintos supuestos de la usucapión contra tábulas. No obstante, es necesario destacar que esta normativa específica del LH art. 36 sólo es una regulación especial de esa institución en cuanto afecte o pueda afectar a quien tiene su derecho inmobiliario inscrito en el Registro de la Propiedad, con la condición de tercero hipotecario. Para todo lo demás, seguirá rigiendo el Código Civil (arts. 1930 y ss.). Es la conjunción de estos dos cuerpos legales los que nos llevan a concluir como requisitos de toda usucapión <<contra tabulas>> los siguientes:

.- Posesión a título de dueño

.- En caso de ser ordinaria, que la misma esté fundamentada, durante 10 años si hablamos entre presentes y 20 entre ausentes, en Justo título (verdadero y válido), y que goce de las notas de buena fe, pública, pacífica y no interrumpida.

.- En caso de ser extraordinaria, el transcurso del plazo más largo que marca la ley (6 años para bienes muebles y 30 para inmuebles).

 

Fuente:

1.- El TS fija doctrina en materia de usucapión contra tabulas ‘El blog Jurídico de Sepin

2.- Usucapión contra tabulas. Enrique Rubio Torrano

Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil num. 1/2014 parte Comentario.
Editorial Aranzadi, SA, Cizur Menor. 2014.

BIB 2014\839

Tradicionalmente, el sistema de creación de derechos reales ha tenido dos posiciones ampliamente enfrentadas en el ordenamiento jurídico español. Aquella basada en el <<numerus clausus>>, según la cual nuestro sistema tendría una relación cerrada de derechos reales, o de <<numerus apertura>>, según la cual los particulares podrían, haciendo uso de la autonomía de la voluntad, crear derechos reales atípicos.

a) Numerus clausus; Según los defensores de este sistema, bastaría con conocer el <<nomen iuris>> del derecho real para saber, sin género de duda, su contenido y alcance. Basado en el funcionamiento del derecho alemán, reforzaría la seguridad jurídica, pues:

– Considera que la autonomía de la voluntad no juega en el ámbito de los derechos reales, en donde es rector el principio de orden público.

– El contenido del artículo 2.2 de la Ley Hipotecaria, que, tras una enumeración de derechos reales típicos, se referiría a otros cualesquiera reales como aquellos ya previstos en otra Ley o que se puedan regular en el futuro.

Artículo 2.

En los Registros expresados en el artículo anterior se inscribirán:

Segundo. Los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales.

b) Numerus apertus; Por el contrario, los defensores de esta idea entienden como una lista abierta el catálogo de derechos reales reconocidos en las leyes. Como ventaja, y al igual que en el derecho francés, cree importante que esta materia se pueda adaptar a la voluntad privada, dibujando nuevas figuras. Se fundamenta su existencia en:

– El contenido del artículo 1255 del Código Civil, según el cual “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.”

– El artículo 7 del Reglamento Hipotecario, que, en mención del artículo 2 de la LH, establece que “Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley , no sólo deberán inscribirse los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego, o en el futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales.”

.- Ahora bien… ¿Cuál es el sistema que rige en el Derecho Español?

La DGRN en numerosos pronunciamientos ha establecido que la creación de derechos reales atípicos (idea defendida por el <<numerus apertus>> ha de ser sometida siempre al cumplimiento de determinados requisitos; entre ellos:

  • Que exista causa justificada para la creación de un derecho real atípico;
  • Que se eviten vinculaciones perpetuas de los bienes;
  • Que se cumplan con las exigencias del principio registral de determinación;
  • Que no se trate de garantías reales, pues las normas sobre concurrencia y prelación de créditos y ejecución de garantías reales son imperativas.

Fruto de estas ideas, y desde su creación, la DGRN admitió figuras relativamente recientes que hoy ya tienen desarrollo legal, entre las que cabe destacar la multipropiedad (también llamado aprovechamiento por turno de bienes inmuebles), el tanteo convencional o modalidades atípicas de servidumbre como el andamiaje o la colocación de carteles en terraza ajena.

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