La creación de derechos reales. Sistema de numerus clausus o de numerus apertus

Tradicionalmente, el sistema de creación de derechos reales ha tenido dos posiciones ampliamente enfrentadas en el ordenamiento jurídico español. Aquella basada en el <<numerus clausus>>, según la cual nuestro sistema tendría una relación cerrada de derechos reales, o de <<numerus apertura>>, según la cual los particulares podrían, haciendo uso de la autonomía de la voluntad, crear derechos reales atípicos.

a) Numerus clausus; Según los defensores de este sistema, bastaría con conocer el <<nomen iuris>> del derecho real para saber, sin género de duda, su contenido y alcance. Basado en el funcionamiento del derecho alemán, reforzaría la seguridad jurídica, pues:

– Considera que la autonomía de la voluntad no juega en el ámbito de los derechos reales, en donde es rector el principio de orden público.

– El contenido del artículo 2.2 de la Ley Hipotecaria, que, tras una enumeración de derechos reales típicos, se referiría a otros cualesquiera reales como aquellos ya previstos en otra Ley o que se puedan regular en el futuro.

Artículo 2.

En los Registros expresados en el artículo anterior se inscribirán:

Segundo. Los títulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales.

b) Numerus apertus; Por el contrario, los defensores de esta idea entienden como una lista abierta el catálogo de derechos reales reconocidos en las leyes. Como ventaja, y al igual que en el derecho francés, cree importante que esta materia se pueda adaptar a la voluntad privada, dibujando nuevas figuras. Se fundamenta su existencia en:

– El contenido del artículo 1255 del Código Civil, según el cual “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.”

– El artículo 7 del Reglamento Hipotecario, que, en mención del artículo 2 de la LH, establece que “Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley , no sólo deberán inscribirse los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego, o en el futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales.”

.- Ahora bien… ¿Cuál es el sistema que rige en el Derecho Español?

La DGRN en numerosos pronunciamientos ha establecido que la creación de derechos reales atípicos (idea defendida por el <<numerus apertus>> ha de ser sometida siempre al cumplimiento de determinados requisitos; entre ellos:

  • Que exista causa justificada para la creación de un derecho real atípico;
  • Que se eviten vinculaciones perpetuas de los bienes;
  • Que se cumplan con las exigencias del principio registral de determinación;
  • Que no se trate de garantías reales, pues las normas sobre concurrencia y prelación de créditos y ejecución de garantías reales son imperativas.

Fruto de estas ideas, y desde su creación, la DGRN admitió figuras relativamente recientes que hoy ya tienen desarrollo legal, entre las que cabe destacar la multipropiedad (también llamado aprovechamiento por turno de bienes inmuebles), el tanteo convencional o modalidades atípicas de servidumbre como el andamiaje o la colocación de carteles en terraza ajena.

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