Derecho a cerrar parcelas. Compatibilidad con servidumbre de paso. Artículo 388 del Código Civil
El artículo 388 del Código Civil, germen de lo que se ha venido a denominar como el ‘derecho de individualización de la cosa’ establece que todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas.
Así pues, todo propietario tiene derecho a colocar la cosa en condiciones de que nadie pueda perturbarle en el goce de las mismas.
Esta situación, a priori sencilla, no deja de ser un supuesto problemático sobre el terreno, pues el carácter, la configuración o la estructura del cierre pueden acarrear perturbaciones en derechos de terceros válidamente constituidos, como podría ser la existencia del derecho real de servidumbre de paso.
Finca Can Frare Verd, Ibiza (Fuente; Wikipedia.es)
Ya en 1999, la SAP de Baleares Sec. 3ª de 3 de marzo afirmó que “La facultad de individualizar el objeto sobre el que recae el dominio cercándolo (art. 388 del Código Civil) es, en efecto, una de las facultades inherentes al derecho de propiedad, pero deberá ser ejercitada sin perjudicar a quienes ostentasen algún derecho sobre la finca que se pretende cercar», limitándose notablemente el ámbito de actuación contenido en tal derecho.
Partamos de un supuesto práctico… el propietario de una finca rústica, gravada con una servidumbre de paso, cierra su parcela. Esta actuación, en principio, está amparada por el artículo 388, pero ¿qué sucede si con ese cierre se causa un perjuicio, total o parcial, a los usuarios de esa servidumbre?
La respuesta puede depender del ámbito temporal de la reacción; Así…
– Si la misma se produce antes del plazo de un año desde el perjuicio, podría entenderse viable el ejercicio del antiguo Interdicto (hoy proceso verbal sumario). Para ello, habrá que acreditar, en palabras de la SAP Ourense 17/2002 de 22 enero, “la existencia de un despojo parcial de la anchura del camino con el cierre de la finca ni que con ésto se le impida el normal uso que venía haciendo del mismo el interdictante”.
– Por el contrario, si la reacción es posterior al plazo de un año, habrá que atender, como regla general, al modo de constitución de la servidumbre. En todo caso, a su modo de constitución. En todo caso, habrá que afirmar la no presencia del denominado “ius variandi” de todo propietario de predio sirviente y, en consecuencia, que no se produce ningún menoscabo al fin o utilidad obtenido por el predio dominante respecto el trazado original de la servidumbre.
Por todo lo expuesto, será necesario, siempre, compaginar los dos derechos, el de cerrar la propia propiedad y aquellas servidumbres de paso validamente constituidas, respetando no sólo su existencia, sino también la forma de su disfrute.
Detrás de la Toga 