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Derechos Reales

La servidumbre de acueducto se constituye como aquella servidumbre forzosa, continua y aparente en virtud de todo el que quiera servirse del agua de que puede disponer para una finca suya (predio dominante), tiene derecho a hacerla pasar por los predios intermedios, con obligación de indemnizar a sus dueños, como también a los de los predios inferiores sobre los que se filtren o caigan las aguas (art. 46 de la ley de aguas y art. 557 CC), e incluye también el derecho accesorio de paso por los márgenes para el exclusivo servicio del acueducto.

Incluye el Código Civil en su artículo 558 la necesidad de justificación, como nota característica de esta modalidad, toda vez que es necesario que se manifieste la adecuación entre la posibilidad de disposición del agua y la finalidad para la que se quiere, debiendo acompañar también un estudio sobre la conveniencia y menor onerosidad de la propuesta solicitada.

Respecto a su constitución, se siguen  las reglas propias del Código Civil para la constitución de servidumbres, más allá de sus propias peculiaridades previstas en los artículos 560 y 561 del Código Civil. Además de por signo aparente y constitución forzosa, la servidumbre de acueducto puede adquirirse por título o por prescripción de veinte años (art. 537 CC), debido a su carácter de servidumbre aparente «ex lege» (art. 561 CC); sin embargo, el acueducto puede estar oculto por las modalidades de su construcción entubada o soterrada, o por haber sido cerrada e incluso edificado sobre ella el propietario del predio sirviente (art. 560 CC). Es la servidumbre de aguas más significativa desde el punto de vista económico.

La Sentencia núm. 975/1993 de 20 octubre de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo refuerza lo dicho sobre su constitución al afirmar lo siguiente:

 “De acuerdo con el art. 540, la falta de título no sólo puede ser suplida por el reconocimiento del dueño del predio sirviente en documento, sino también por sentencia firme, y ésta se tiene que producir como consecuencia de un pleito en el que se pruebe que hubo título para su constitución o, en otras palabras, negocio jurídico creador de la servidumbre, no que hubo un título en el sentido de documento en el que se consignó aquel negocio [S. 26-6-1981 y las que cita]. La prueba debe hacerse por los medios admitidos en Derecho, sin que exista precepto alguno que cercene aquéllos en estos pleitos”

 Llevado este extremo a la práctica habitual, lo que se requiere para su constitución no es otra cosa que el consentimiento, independientemente de su documentación o no, entre los titulares de los predios dominante y sirviente.

Una de las notas características de esta servidumbre es su peculiar funcionamiento, en el sentido que no tiene porque existir de cara al exterior (puede ir conducida de modo subterráneo mediante tuberías) o no tiene porque ser de disfrute continuo, pudiendo estar limitado e, incluso, regulado. El artículo 561 le dota de manera automática de notas de ‘continua’ y ‘aparente’, reconociendo expresamente estos caracteres aunque “no sea constante el paso del agua, o su uso dependa de las necesidades del predio dominante, o de un turno establecido por días o por horas.” Sin duda, se trata de una decisión del legislador, quien, consciente de la problemática que podría suscitar el hecho del paso del tiempo, permite que su titularidad sea susceptible de usucapión (ex. art. 537 Código Civil), además de tomar, al respecto de determinar, en cuanto la posibilidad de su extinción (ex. art. 546 Código Civil), un punto de partida indubitado para acreditar su no uso.

Para aquellos que nos dedicamos con cierta habitualidad a los Derechos Reales, una de las figuras que no nos han enseñado en la Universidad y que más relevancia tiene en la práctica cotidiana es la figura del Derecho de Retención.

retencionEl “ius retentionis” puede ser definido como aquella facultad que la Ley establece a favor de determinadas personas para que, en virtud de cierto vínculo contractual, quedan autorizadas paa que en el caso de que la contraparte no cumpla sus obligaciones puedan apropiarse de la cosa propiedad del incumplidor, pero que ya poseían previamente, bien como garantía para aplicar el precio obtenido por su venta al pago de su deuda.

El Tribunal Supremo lo ha definido como un “especial derecho de garantía dirigido principalmente a potenciar en cierta medida la protección de aquellos acreedores que tengan en su poder la cosa o el bien de su deudor, autorizándole a dilatar en orden al tiempo su devolución o entrega (STS de 4 de octubre de 1989). Por todo ello, se configura como una garantía adicional hasta que el obligado no cumpla con las obligaciones que asumió.

En ocasiones, se ha calificado como un derecho real ejercitado<<erga omnes>>, toda vez que no atribuye la propiedad del bien, pero si su valor.

.- ¿Requisitos?

Tres son los presupuestos que marca la Doctrina para poder hablar de la existencia del derecho de retención: 1.- la necesidad expresa de previsión legal (en relación a su extensión y a sus beneficiarios); 2.– su carácter supletorio (debiendo ceder ante cualquier otro tipo de garantía legal) y 3.-la prohibición de un uso abusivo, hecho que iría contra las reglas del ejercicio del derecho con base en la buena fe.

.- ¿Ejemplos legales del derecho de retención?

Entre otros mucho, destacan en nuestro Ordenamiento…

  1. DERECHO DE RETENCIÓN DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
  2. DERECHO DE RETENCIÓN DEL CONTRATISTA
  3. DERECHO DE RETENCIÓN DEL MANDATARIO
  4. DERECHO DE RETENCIÓN DEL USUFRUCTUARIO
  5. DERECHO DE RETENCIÓN DEL POSEEDOR DE BUENA FE

.- Especial mención al derecho de retención del poseedor de buena fe.

Entendiendo como poseedor a aquel que tiene o disfruta una cosa o derecho sin ser titular del mismo, tiene la adjetivación de buena fe en su ejercicio aquel que ignora que en su título o modo de adquirir existe un vicio que lo invalida (artículo 433 del Código Civil).

Esa buena fe da al poseedor el derecho de retención para el reembolso de aquellos gastos necesarios (para conservación o mantenimiento) o útiles (que suponen un beneficio económico para lo poseído, en términos de rentabilidad o productividad). Así pues, se le reconoce el derecho a retener la cosa hasta el completo abono de los gastos, para lo cual son requisitos la buena fe declarada y la existencia de gastos determinables (STS de 25 de octubre de 2005).

Fuente: Derecho de Retención (guiasjuridicas.wolterskluwer.es)

El retracto de comuneros tiene como punto de partida el objetivo de evitar un excesivo fraccionamiento en la propiedad, propiciando que aquellos copartícipes en parte alícuota en el dominio puedan adquirir, en caso de enajenación, la parte de otro. En ese contexto surge el artículo 1552 del Código Civil, que dispone que: “el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos. Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común”.

Jurisprudencialmecontract1nte hablando, se ha caracterizado esta figura como aquel derecho que tiene como objetivo último la consolidación en un solo titular (o en los mínimos posibles) del dominio de un determinado bien o derecho. Así se recoge, entre otras muchas, en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 2007:

“el derecho de retracto regulado en el artículo 1522 del Código civil, tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños”.

Así pues, se puede definir el retracto legal como aquel derecho conferido por la ley a subrogarse, con las mismas condiciones, en el lugar del que adquiere una cosa por compra.

.- ¿Qué requisitos exige la ley para el valido ejercicio de este derecho?

  1. Una comunidad ‘romana’; Es necesario que cada condómino tenga determinado su grado de dominio sobre la cosa, presuponiendo, además, que exista poder de disposición sobre ella. Esta Comunidad es la que está regulada en los artículos 392 y siguientes del Código Civil, en contraposición con las de carácter germánico, cuyos casos paradigmáticos son la Sociedad de Gananciales o, a nivel gallego, las Comunidades de Montes Vecinales en Mano Común.
  2. Enajenación a un extraño; entendiéndose tanto de una venta o una dación en pago. La única condición es que se realice a favor de persona ajena a la comunidad.
  3. Plazo de ejercicio de la acción; Deberá de ejercitarse en el plazo de caducidad de nueve días contados desde la inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta (artículo 1524 párrafo primero Código Civil), no excluyéndose del cómputo los días inhábiles.

Desde un punto de vista formal, además de los documentos que justifiquen el título en que se funde el retracto, también deberá presentarse documento que acredite haberse consignado, si fuese conocido, el precio de la cosa objeto de retracto.

* Especialidad en materia de Montes Vecinales en Mano Común (propias de la CC.AA. de Galicia).  Necesidad de comunicación previa

En virtud de la Ley 7/2012, de Montes de Galicia (artículo 57, sobre adquisición de terreno) las Comunidades de Montes (CMVMC) tendrán derecho de adquisición preferente tanto de las superficies colindantes, cuya integración permita una disminución o mejor definición del perímetro del monte vecinal, como de sus enclavados.

Se establece expresamente la obligación de comunicar a la CMVMC la venta de estos terrenos, disponiendo la Comunidad de un plazo de tres meses para ejercitar este derecho. Para el caso de que no se hubiese realizado tal comunicación previa, la Comunidad podrá ejercitar la acción de retracto en el plazo de un (1) año desde la inscripción o el conocimiento de la transmisión.

Con carácter general, se puede definir la legitimación como aquella aptitud o idoneidad marcada por la Ley para poder intervenir y, por tanto, sufrir, en su vertiente activa (como demandante) o pasiva (como demandado) las consecuencias jurídicas del proceso.

Calificada como ‘ad causam’, la legitimación se configura como un aspecto que, sin impedir la tramitación del procedimiento según los trámites legales, debe ser analizada en Sentencia según la prueba practicada de modo previo al análisis del fondo del asunto.

En los procesos verbales de naturaleza sumaria para recobrar la posesión, al amparo del artículo 250.1.4º de la L.E.C., la cuestión de la figura de la legitimación pasiva ve cambiada su significación, olvidándose ya de la preexistencia de un derecho que venga a legitimar una determinada posición jurídica, convirtiéndose en una situación de hecho, la tenencia de una situación posesoria.

Cabe analizar dos supuestos en cuanto a la existencia de legitimación pasiva en estos procesos. Así:

a) La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de abril de 1997, que expresamente proclama que “la legitimación pasiva en el interdicto de recobrar la ostenta quien haya ejecutado por propia decisión el acto lesivo para la posesión del actor, o lo haya mandado ejecutar”, remitiendo, de modo efectivo, la cualidad de demandado a la ejecución del acto, bien como autor material, o como autor intelectual (o volitivo) del mismo. Profundiza en este sentido la Sentencia núm. 280/2009, de 29 de mayo, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, al pronunciarse del siguiente modo:

“Así es constante la doctrina que atribuye la legitimación pasiva en esta clase de interdictos al denominado causante jurídico del despojo o de la perturbación, autor mediato o por inducción (autor impulsivo en palabras de la doctrina) que es quien recibe las ventajas económicas del ataque contra la posesión y en quien concurre el elemento del animus spoliandi.”

b) Pero no solo debe referirse tal figura al causante de una determinada conducta que se materializa en el exterior, sino que también se debe extender a aquella persona que recibe las ventajas económicas del ataque contra la posesión. Así, también está legitimado, aquella persona que reciba las ventajas económicas del ataque a la posesión, afirmándose una relación de causalidad evidente entre los hechos y sus autores. Profundiza en esta figura la Sentencia de la AP Santa Cruz Tenerife, de fecha 4-7-2005:

“La jurisprudencia menor pone el acento en el beneficiario que recibirá las ventajas del acto de despojo, afirmando que en los interdictos posesorios la legitimación pasiva está basada, más que en una titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores, entendidos éstos últimos no en la acepción material de ejecutores, sino de determinantes de los actos denunciados -STS de 27 de septiembre de 1955 -.

Dicho esto, en la práctica jurisprudencial se pueden encontrar algunos supuestos problemáticos en relación a la estimación de la legitimación pasiva:

1) ¿¿Y si no se conoce el causante último de la perturbación posesoria??

La Sentencia núm. 163/1999 de 31 marzo de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, entre otras, exime al demandante de la carga de proceder a una investigación minuciosa tendente a la averiguación del causante. Así:

“…no puede exigirse al demandante una exhaustiva investigación hasta llegar al sujeto originariamente determinante del acto antiposesorio, dada la dificultad y complejidad que plantea tal circunstancia, siendo suficiente para inferir la autoría mediata con un elemental mecanismo lógico-deductivo…”

Todo ello porque, de lo contrario, sería atribuir a estos procedimientos, marcados por sus notas de sumariedad y ausencia de cosa juzgada, de una probática más cercana a la criminal (p.ej., un cotejo de huellas) que a la propia del orden civil.

2) ¿¿Y si de un matrimonio, casado en gananciales, solo se demanda a un cónyuge??

Debe tenerse en cuenta la especial naturaleza, sumaria y posesoria, de las acciones interdictales, que, conjugándose con las posibilidades en el caso de derechos de crédito de acción y defensa por cualquiera de los cónyuges en régimen de Sociedad de Gananciales abunda en la inatendibilidad del litisconsorcio pasivo que se pueda plantear (Sentencia núm. 210/2016, de 21 de julio, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra).

Y ello porque, de manera definitiva, el Tribunal Supremo se encargó de establecer como máxima que “en los interdictos la legitimación pasiva está basada, más que en la titularidad real o posible del objeto litigioso, en una relación de causalidad con los hechos y sus autores”, debiendo caracterizarse como despojo posesorio una perpetuación consciente y autoaprovechada de tal privación.

La configuración actual de las acciones protectoras del dominio, centrándonos en el supuesto que nos ocupa en la acción reivindicatoria, parten de un supuesto catalogado como básico, la persistencia del bien objeto de la pretensión. Pero… ¿Qué sucede cuando el bien ya no existe?

//Situación: Desplazamiento injusto de carácter patrimonial de un bien o derecho imposibilitándose, en el futuro, su restitución ‘in natura’. ¿Qué reacción puede tener el propietario privado de su dominio?//

Nos encontramos ante un supuesto bastante común en la práctica. Si bien la acción protectora del dominio por antonomasia, la acción reivindicatoria, tiene como consecuencia última la restitución del bien objeto de la misma al patrimonio del reivindicante (en los supuestos de privación injusta), podría darse el caso de que el bien haya desaparecido del tráfico jurídico con la configuración como era conocido, bien por desaparecer físicamente, bien por haber sufrido una mutación que haga imposible su restitución.

Surge, en este supuesto, la llamada restitución por equivalencia. El principio nuclear del Derecho patrimonial español en materia de restituciones que no pueden realizarse en especie es “la restitución del valor”. Así resulta de los preceptos contenidos en el Código Civil de aplicación, entre los que destacan los artículos núm. 1185,1147,1303 y 1295.

Tanto es así que la STS de 3 de julio de 1981 precisó que se deberá devolver, en supuestos como es el que es objeto del presente análisis, “lo que ilíciamente percibió o su valor”, entendiéndose, en nuestro caso concreto, que se deberá obtener el precio obtenido en el momento del acto de disposición o, en su defecto, el valor de la finca, hasta el límite del enriquecimiento del transmitente o del empobrecimiento del dominus.

Introduce, en este sentido, la STS de 5 de octubre de 1985 el concepto del enriquecimiento injusto como límite infranqueable a los efectos de determinación de la equivalencia. Pero… ¿Qué es el enriquecimiento injusto?

El enriquecimiento injusto se ha definido por nuestra doctrina como aquel supuesto en el cual una persona, a consecuencia de un desplazamiento patrimonial verificado de acuerdo con los requisitos exigidos por un ordenamiento jurídico concreto, experimenta un acrecimiento de su patrimonio activo a costa de otra persona.

Jurisprudencialmente, entre otras, la Sentencia núm. 559/2010, de 21 de septiembre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo delimitó los requisitos de este concepto jurídico del siguiente modo:

1) Que el demandado haya experimentado un enriquecimiento, ya sea aumentando su patrimonio, ya evitando su disminución.

2) Que tal incremento carezca de razón jurídica que lo sustente.

3) Que cause un correlativo empobrecimiento del demandante, ya sea provocándole un detrimento patrimonial, ya frustrando una ganancia.”

Por ello, el valor que el bien –o derecho- objeto de disposición y no susceptible de reivindicación o recuperación por el verus dominus tenía en el momento en que se realiza la transmisión debe actualizarse al momento temporal en el que se ejercita la acción restitutoria de enriquecimiento injusto, tomando como base el valor del precio de mercado que ese bien o derecho tuviese en el momento temporal de realización del acto de disposición.

 

Fuente:

Acciones personales del «Verus Dominus» frente al «Tradens a non domino» en supuestos de irreivindicabilidad

José Manuel Busto Lago. Catedrático de Derecho civil Universidad de A Coruña

Publicación:
Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil num. 11/2015 parte Comentario.
Editorial Aranzadi, SA, Cizur Menor. 2015.

En la práctica, una de las cuestiones que más debate suscitan en materia de derechos reales, en colisión directa con las prerrogativas de patrimonio que posee la Administración Pública, es el carácter público o privado de los caminos.

//Situación: Camino Situado entre Propiedades, no asfaltado ni dotado de servicios públicos, que es de uso general, pues comunica vías de indubitada naturaleza pública.// ¿Cómo establecer su carácter?

La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (en vigor hasta el 02 de Octubre de 2016) establece con carácter general, en su art. 28, la obligación de protección y defensa del patrimonio de la Administración; Posteriormente, en su artículo 41 otorga a las Administraciones Públicas, para el cumplimiento de este fin, las siguientes prerrogativas:

  1. a) Investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente pertenezcan a su patrimonio.
  2. b) Deslindar en vía administrativa los inmuebles de su titularidad.
  3. c) Recuperar de oficio la posesión indebidamente perdida sobre sus bienes y derechos.
  4. d) Desahuciar en vía administrativa a los poseedores de los inmuebles demaniales, una vez extinguido el título que amparaba la tenencia.

En el ejercicio de estas prerrogativas, la Administración debe elaborar, como contrapartida, y como garantía de los ciudadanos, elaborar el correspondiente inventario de bienes (“ …están obligadas a inventariar los bienes y derechos que integran su patrimonio, haciendo constar, con el suficiente detalle, las menciones necesarias para su identificación y las que resulten precisas para reflejar su situación jurídica y el destino o uso a que están siendo dedicados”). Esta obligación también está regulada de forma similar en el artículo 82 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Báses de Regimen Local.

  • ¿Qué ha manifestado el Tribunal Supremo respecto al carácter de estos Inventarios Municipales?

El Tribunal Supremo ha señalado, en relación a los inventarios de bienes municipales (lo cual es aplicable al Catálogo de Caminos Públicos pues su naturaleza y finalidad es la misma) que “el Inventario Municipal es un mero registro administrativo que, por sí solo, ni prueba, ni crea, ni constituye derecho alguno a favor de las Corporaciones, siendo más bien un libro que sirve de recordatorio constante para que la Corporación ejercite oportunamente las facultades que le correspondan”. Su única trascendencia, es, por consiguiente, crear una apariencia de demanialidad, que no prejuzga las acciones ante el orden jurisdiccional civil, que es a quien en definitiva compete pronunciarse sobre la definitiva propiedad de tales bienes.

Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que los requisitos y condicionantes legales para la inclusión de un bien en un Inventario Municipal de Bienes se relajan sobre manera. Tal es así que se considera suficiente la simple existencia de indicios de que los bienes tienen naturaleza pública, sin necesidad de una prueba acabada o fehaciente de dicha titularidad, y ello por cuanto la inclusión de un bien a dicho inventario (o catálogo) no tiene carácter “constitutivo”, es decir, ni supone adquisición dominical alguna, ni el hecho de que no estén incluidos algunos bienes en el mismo supone que no pueda ostentar sobre éstos la Administración algún derecho.

  • Excluido, pues, el carácter constitutivo del Inventario… ¿Cómo reaccionar ante la indebida inclusión de un camino?

Partiendo del principio constitucional de la improrrogabilidad de la Jurisdicción, resulta necesario recordar que es la Jurisdicción Civil la competente para resolver, en exclusiva, todas aquellas cuestiones relativas a la propiedad, en general, y a la propiedad de los caminos, en abstracto. Es más, el Tribunal Supremo ha pronunciado (entre otras la STS de 14 de octubre de 1998) que “la competencia de esta jurisdicción ha de limitarse a enjuiciar el correcto ejercicio por parte de los Entes Locales de las facultades recuperatorias que se les atribuye por el artículo 82.a) de la Ley 7/85 y los artículos 70 y 71 del Reglamento de Bienes de 1986, quedando reservada la decisión sobre la propiedad o posesión definitiva de los mismos a los Tribunales de la Jurisdicción civil, por lo que ni la confirmación ni la revocación del acto impugnado han de prejuzgar estas cuestiones”.

 

 

 

La  STS de 18 de diciembre de 2008, califica como servidumbre la ocupación de un bien privativo para la instalación de un ascensor en una Comunidad de Propietarios, remitiéndose a la actual Ley de Propiedad Horizontal (LPH) para regular el régimen general de toma de decisiones comunitarias.

Pictograma de Ascensor (Wikipedia.es)

Pictograma de Ascensor (Wikipedia.es)

.- ¿Quién puede pedir o exigir la instalación de elementos que faciliten la accesibilidad?

La LPH establece, en su artículo 10.2., que tendrán carácter obligatorio “las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes. No eliminará el carácter obligatorio de estas obras el hecho de que el resto de su coste, más allá de las citadas mensualidades, sea asumido por quienes las hayan requerido.”.

También, el artículo 17.2, establece que, en caso de mera conveniencia o comodidad, “la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

Así pues, más allá de la previsión general del artículo 17, cualquier propietario mayor de 70 años o con alguna discapacidad podrá exigir de la Comunidad de Propietarios aquellas obras necesarias en materia de accesibilidad universal.

.- ¿Quién ha de pagar la instalación del ascensor o la rampa?

La Comunidad está obligada a realizar y costear obras de accesibilidad solicitadas por personas discapacitadas o mayores de 70 años siempre y cuando el coste de las mismas no superen doce mensualidades. Si el coste supera esas doce mensualidades, la comunidad quedará obligada igualmente a realizar y costear las obras de accesibilidad siempre que haya un acuerdo válidamente adoptado al respecto.

En todo caso, dice el artículo 10.2.c) que “quedarán afectos al pago de los gastos derivados de la realización de dichas obras o actuaciones en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el artículo 9 para los gastos generales”, o lo que es lo mismo, contribuir con arreglo a su cuota de participación.

.- ¿Y si para instalar el ascensor hay que invadir parte de una vivienda particular?

La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos constituye un hecho incuestionable. No obstante, este hecho es necesario ponderarlo con la ponderación de dos intereses jurídicos objeto de protección en nuestro ordenamiento jurídico (el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor que permita hacer efectiva la accesibilidad y movilidad. Nos encontramos, pues, ante una afección de un elemento privativo (nunca ante una enajenación o expropiación), una servidumbre, que deberá garantizar el aprovechamiento económico y funcional del predio sirviente.

La STS de 22 de diciembre de 2010 declara que “la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo”. Continúa afirmando que “la ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo”.

Es necesario introducir dos conceptos básicos a la hora de resolver este supuesto, la habitabilidad y la funcionalidad. No toda ocupación está amparada por el especial interés de la Comunidad y de los inquilinos en el disfrute del ascensor, sino aquella que no cause en la propiedad afectada un perjuicio tal que prive de su significación al bien que la sufre. En el supuesto enjuiciado en esa Sentencia, en donde se probó la “total privación de dicho espacio” se provocaba una repercusión tal en un local comercial que, más allá de una importante privación de su volumen, mermaba las posibilidades de organización del espacio interior del local.

Es por este y otros pronunciamientos similares por los que el Tribunal Supremo ha declarado que, en todo caso, y más allá de la indemnización necesaria, el gravamen impuesto no puede suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo”.

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